当前EPC总承包合同的常见争议条款浅析

由于行业惯性、发包人既有的权利格局的影响，当前政府、国资等投资工程总承包项目的运行机制尚不健全，难免会存在“披着EPC承包的外衣，走着施工承包的老路”的现象。如：

——EPC发承包计价模式与政府投资管理程序之间，还存在着衔接不畅问题；

——诸多发包方也是第一次应用EPC模式，其管理经验和能力存在不足（包括其委托的代理咨询机构）；

相对而言，承包方作为市场中相对弱势的一方，对合同风险要有鉴别能力，要提高EPC合同管理能力。本文从实践出发，列举了6个常见的 争议合同条款，主要集中在投资造价管理方面：

表现：施工图预算超出设计概算，结算价为包干价；施工图预算低于设计概算，按预算金额按实结算。

经调查统计，全国大部分的 EPC工程以“上限价+定额计价” 双控的方式为主，也有部分采用固定总价、固定单价、或几种计价方式相结合的方式。

固定总价合同通常可以理解为合同及图纸范围内的承包内容总价包干，但也存在部分政府及国有投资工程，采用固定总价合同的EPC工程仍要求遵循当地的造价管控程序，概算、预算审核程序仍执行当地定额计价体系，当预算价大于固定总价时，结算执行包干价，但预算价小于固定总价时，结算只能就低原则。比如，某政府工程为固定总价合同，合同价为按设计概算金额下浮后的投标报价，合同约定：“施工图预算超出设计概算，结算价为合同固定总价；施工图预算低于设计概算，结算按预算金额按实结算”，类似这种情况，合同是否按固定总价结算要以施工图预算结果作为衡量标尺，此时的固定总价合同实质上还是定额计价合同，不能理解为固定总价是不可以调整的。

表现：将对总额的限制，机械化要求落实到分项限额。当前承包合同中，比较常见的是总价限额原则，这样既可以据此约束EPC承包单位主动帮业主控制投资，也便于设计单位更好地实现设计需求，没有过多条条框框的限制。

但是，有些合同约定“施工图预算不能超概算总价，分部分项工程金额不能超设计概算分项金额”，此要求明显过于苛刻——分项限额根据初步设计概算来确定，概算与施工图预算之间本来就必然存在一定程度的不可避免的偏差，分项金额存在上下浮动是一项正常事项，如果为了追求分项工程施工图预算一定要小于设计概算，设计时要权衡功能需求、规范强条和成本三个方面的要求，来回改动图纸的难度大、风险大，可能引发工期延误、设计效果打折等情况。

表现：材料设备价格涨价应包含在预备费中，但部分项目要求在限额设计范围内消化，在建安费中包干使用。EPC工程合同的材料调差、调差范围及幅度与传统项目基本一致， 正负5%以上的部分才可以调差，正负5%以上的部分由乙方承担。

由于EPC工程为上限价控制，施工图按上限价进行设计，概算或预算批复后材料价格上涨，导致结算超过限额设计金额，从工程造价的组成来说，材料涨价属于预备费范畴，应从预备费中支出。但是，目前仍然有大量的EPC合同，要求材料调差在限额设计范围内消化，在施工图预算已接近上限价的情况下，增加的材料调差已经超出了乙方可以承担的责任范围，把应由发包人承担的风险转嫁给承包人，导致项目过程中争议较大。

表现：发包人的投资控制（收入管理）和成本控制（成本管理）是两个不同维度的经济管理行为，在EPC工程中混淆使用。

EPC工程目前仍遵循严格的造价管控程序，通常会在合同中约定 “结算不超预算，预算不超概算，概算不超估算”的造价管控“三不超”原则，但在部分EPC合同中也会出现“概算不超估算，预算不超概算和招标控制价，结算不超中标价和招标控制价”等不合理条款（也就是霸王条款）。例如，某项目招标控制价按可研估算下浮10个点计算，投标报价再下浮1个点，要求承包人按照可研估算限额设计，但结算不能超中标价。

从发包人投资管控角度来说，估算、概算、预算是对内的投资管控的成果文件，而中标价、招标控制价、合同价都是下游施工方的成本控制价格，投资控制（收入管理）和成本控制（成本管理）是两个不同维度的经济管理行为，将对上的投资管控和对下的成本控制概念混淆使用，生搬硬套施工总承包合同条款，其实质就是利用合同甲方地位向乙方转嫁自身责任。

表现：发包人的材料认价单不能作为结算依据，审计单位意见强行替代覆盖了发包人认价单。

采用定额计价方式的EPC工程，信息价中没有的材料都需要甲方来确认单价，与传统的项目管理程序是一致的，但是出于控制项目投资的需要，EPC工程中材料认质认价工作一般要在施工图设计和施工图预算编制期间完成，而不是在施工阶段，EPC工程对材料批价的及时性则要求更高。

按照合同约定，发包人具有材料认质认价的权力和义务，批价文件是合法有效的预算和结算依据，但在实际EPC工程中，政府和国有投资工程，审计机关认为发包人批价过高，在审计阶段对结算砍减现象也非常常见，审计单位与发包人之间是一种行政监督关系，审计机关并没有对具体交易行为进行定价的权力，但发包人出于自我保护的需要，只能以工程的审计结论作为EPC工程的结算依据。

表现：属于依法必须招标的范围并达到规定的规模标准的暂估价工程，发包人直接在合同中确定计价方式，有违反招投标实施条例嫌疑，给将来审计带来风险。

初步设计后招标的EPC工程，招标图纸的深度不够，发包人会采用暂估价的形式将部分分包工程单独列项，一是便于控制分项投资，二是便于后期将分包工程进行单独招标。

需要注意的是，对于政府或国有资金投资为主的工程，需要在合同中约定暂估价的招标主体，招标方式和合同价格的确定原则，避免出现违反招投标法律规定的情形。如某政府投资项目，甲方本意是为了简化招标程序，将施工图设计、施工、专业分包施工等过去拆分招标的工程合并招标，采用EPC工程总承包方式发包，合同计价形式为部分固定总价+暂估价费率计价，暂估价的结算原则是根据施工图纸工程量，套用当地定额价格乘以投标下浮率按实计价，这样的约定违反了招投标法暂估价招标的相关规定，建设单位存在规避招投标程序的嫌疑。

诸如以上问题，在国内 EPC承包市场竞争激烈的现状下，发包人仍处于卖方市场的天然优势地位，建设管理程序不规范，对于EPC模式理解不到位、滥用管理权限，责权利不对等、管理错位现象屡见不鲜，这些因素都会让EPC各参建主体面临了较大的风险，我们管理人员应该提高警惕、客观分析。

【小结】：相信未来工程市场主体和市场规则逐步成熟后，工程总承包市场运行机制会更加规范。

—本文仅就现阶段常见的不合理条款进行分析，由于市场环境和自身地位问题，未就全部问题提出解决思路，本文的主要目的是呼吁相关人员，在可能的情况下，合同谈判尽量设定好相应的争议条款的具体划分原则。当然，面对问题回避是没有用的，如果合同条款已然如此、 不可更改，只有保持躬身入局的心态，办法总比困难多，通过过程管理工作化解风险。