摘自丨建筑圈
（一）《中华人民共和国民法典》第四百六十四条规定合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。（二）协议就是当事人通过共同商议，达成一致意见订立的契约性文书。很明显依据上述规定，合同是协议，但是至于协议是否是合同是需要进一步讨论的？首先，从主体来看，合同的主体往往只涉及两方当事人，协议可能涉及多方。其次，从主体对客体关注点来看，合同具有相向性即权利义务的此消彼长，有的协议是一致性的即权利义务并不因为协议本身产生变化。同时，依据《民法典》第四百七十条的规定，合同的内容具体、明确。建设工程合同履行过程中，签订的《补充协议》应当作为合同理解。
（一）建设工程合同，顾名思义参建单位为合同主体，就工程建设设立、变更、终止的协议。（二）《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。（三）监理合同的主体是参建单位，内容与工程建设相关，为何没被法律规定为建设工程合同？《中华人民共和国民法典》第八百零八条规定本章没有规定的适用承揽合同的有关规定。工程勘察、设计、施工合同都是以结果为合同目的的，符合承揽合同的基本特征，法律作出这种规定的原因应该是将建设合同作为特殊的承揽合同（对承揽具有特殊的资质需求）进行分类的。而监理合同是以过程为合同目的的，更符合委托合同的基本特征，进而未将监理合同划入建设工程合同的分类。鉴于建设工程合同纠纷中，建设工程施工合同的纠纷较多及其标的较大，范围较广，本文以建设工程施工合同为例。建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201），是住房城乡建设部、国家工商行政管理总局为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法（民法典）》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，制定的对建设工程施工合同具有指导意义。其由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。《示范文本》合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。在使用专用合同条款时，应注意以下事项：1.专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致；2.合同当事人可以通过对专用合同条款的修改，满足具体建设工程的特殊要求，避免直接修改通用合同条款；3.在专用合同条款中有横道线的地方，合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划“/”。四、建设工程合同管理的要义（以建设工程施工合同为例）？1、合同文件在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。《示范文本》第一部分协议书第六条合同文件构成，本协议书与下列文件一起构成合同文件包括（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。一直以来，建设项目的项目级合同管理人员将合同文件收集整理视为合同管理，不仅没能达到合同管理的目的，在某些程度上约束合同的管理行为——项目经理、项目技术、安全管理人员无法查阅合同文件。合同管理是对合同的起草、订立、履行、变更、解除及终止的全过程管理，以下从这几个方面作出具体说明。（1）建设工程施工合同涉及的金额大、技术难、履行期限长，发生变更可能较大。因此，建设工程施工合同的起草至少要综合工程部和造价合约的意见。如果仅由造价合约部起草合同，工程很难履行，两部门极易产生分歧并发生内耗，不利于维护公司的权利，甚至损害公司权利。（2）识别合同风险，防范对方劣势，合理设置违约责任，既能防止对方的违约行为，也要促进合同的订立。同时，设置单方解除权。（1）《中华人民共和国民法典》第四百八十三条规定承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）建设工程施工合同属于诺成性合同，但是《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定建设工程合同应当采用书面形式。（3）《中华人民共和国民法典》第四百六十九条规定书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。（4）《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。综上，建设工程施工合同成立的时间存在两种情况，一种是发承包人均签名、盖章或者按指印时成立；另一种情况是一方已经履行主要义务，对方接受时成立。合同成立后，细分合同目标，用动态的理念瞄准合同目标，在履行的过程中跟踪合同履行的状态。分析合同履行阶段成果与合同目标的偏差的原因并通过合同的约定的违约条款追究责任人的违约责任，并要求责任人作出调整方案，不断调整，最终保证合同目标的实现。工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。索赔是工程承包中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔。工程现场签证是指施工过程中出现与合同规定的情况、条件不符的事件时，针对施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未包含，而施工过程中确需发生费用的施工内容所办理的签证（不包括设计变更的内容)。工程变更是指在工程项目实施过程中，按照合同约定的程序，监理人根据工程需要，下达指令对招标文件中的原设计或经监理人批准的施工方案进行的在材料、工艺、功能、功效、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等任一方面的改变，统称为工程变更。建设工程施工合同因其自身的金额大、技术难、履行期限长特点，合同履行过程中一定会发生变化。同时，因为变更建设工程施工合同的难度较大，工程签证、工程变更、工程索赔，在合同履行过程是既方便又容易操作的方式。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25 号第十条规定当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25 号第二十条规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。出现合同约定的变更、签证以及索赔事项时，要及时签认相关文件。合同的解除方式有法定解除，约定解除，协商解除三种方式。当事人依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定可以行使法定解除权。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。可见，约定解除合同事由，在起草合同的过程中，应当充分预见和设置。除以上合同解除事由，合同终止还包括《中华人民共和国民法典》第五百五十七条的规定的其他情形。五、建设工程施工合同无效的情形（转挂违分未投标，招投影响中标人，地规手续未办理，能办不办不能算）依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25 号第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 1、《中华人民共和国招标投标法》第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通，影响中标结果的，中标无效。 2、《中华人民共和国招标投标法》第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。3、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。 4、《中华人民共和国招标投标法》第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。 5、《中华人民共和国招标投标法》第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。 6、《中华人民共和国招标投标法》第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。《中华人民共和国招标投标法》、《国家发展改革委关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知》发改法规规〔2018〕843号及《必须招标的工程项目规定》中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号规定。 1、《中华人民共和国民法典》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 2、《中华人民共和国招标投标法》第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的。 3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25 号第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 4、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25 号第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。1、《中华人民共和国民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。2、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25 号第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。无论是有效合同还是无效合同，工程质量合格是主张工程款的前提。如何认定工程质量合格？施工过程中，根据各自的立场重点收集施工质量合格或不合格的相关文件，以及在签署相关文件时要充分考虑签字的后果。
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